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刑事证据法的制度转型与研究转向
摘 要:20世纪初美国法学界曾针对“非法证据排除规则”发生过激烈论争,证据学家威格莫尔与法律改革家豪尔乃是论争中对立的双方,其论争的历史贡献在于引出了近现代西方证据法(学)发展的两大论题:“证据法应以证明性为中心还是以可采性为中心”与“如何处理证据规则的实现和诉讼程序的构建之间的关系”。确立与构筑非法证据排除规则是我国《刑事诉讼法》再修改的重要环节,当前我国刑事证据法学界的诸多争论与威格莫尔和豪尔当年的论战存在诸多“历史相似性”,故有必要进行关联审视。由于我国证据立法以证明性而非可采性为中心,证据规则的实践运行环境不容乐观,理论研究也因为一直受到证据学进路的统摄而不能获得独立。为摆脱困境,我国刑事证据法学界应当以学科建制的探讨为契机,实现中国证据法的制度转型,即构建以可采性规则为中心的证据规则体系,旨在防止误判与价值权衡。同时实现证据法学的研究转向,即实现中国的证据学之法学转型、人权法转型及相对于实体法的独立性转型。
  关键词: 刑事证据法;刑事证据法学;非法证据排除规则
  abstract:at the beginning of the 20th century, a violent debate arose over “exclusionary rule” in american legal circles while evidence scholar john wigmore and legal reformist conner hall stood on the opposite sides of the debate. the historical contribution of their arguments lies in that it results in two significant topics in modern western evidence law: whether evidence law should center on truth-seeking or admissibility; how should the relationship between application of evidence rules and establishment of criminal procedures be regulated. introduction of exclusionary rule is an important issue while people intend to re-amend the criminal procedural act of the prc. “historical similarities” of the controversies among chinese criminal evidence scholars to the disputes between wigmore and hall are too many to be ignorant. since its legislation stresses truth-seeking rather than admissibility, china is now in a plight while applying its evidence rules. in addition, the backwardness of its studies of evidence also hinders theoretical research from being independent. to solve the dilemma, scholars in criminal evidence field should consider the institutional transformation of china’s criminal evidence law, which means to establish a system of evidence rules based on admissibility to prevent misjudgment and to balance values. meanwhile, it is expected that china’s evidence studies will take a theoretical turn, i.e. a turn to jurisprudence, a turn to human rights law, and a turn to a separate evidence law opposite to substantial law.
  key words: criminal evidence law, study of criminal evidence law, exclusionary rule

  
  一、问题的导出:威格莫尔与豪尔之争
  
  非法证据排除规则,主要是指具有侦查权的执法主体因收集证据的手段或执法方式违反宪法或法律的规定,侵犯到公民宪法权利或法定权利,从而导致所获取的证据不具有证据能力,不能被法院所采纳的证据规则。由于它涉及“事实维度的实体真实”与“价值维度的程序正义”之权衡,因而自其在美国发端之日起就从未停止过争论和对它的驳难,如美国知名刑事诉讼法学家唐纳德·吉普斯教授所言,“在美国法领域,很少有议题能像围绕非法证据排除规则的聚讼一样充满着苦味和张力”[1],尽管如此,它在美国宪法性刑事程序及证据领域仍具有举足轻重的制度地位。

  非法证据排除规则最早可以追溯至美国1886年的boyd v. united states判例,但该案是一个涉及关税方面的案件,与刑事司法关系并不大。真正涉及到刑事诉讼方面的相关的判例是1914年的weeks v. united states案,因此,非法证据排除规则又被称为boyd-weeks证据排除规则[2]。在weeks案中,被告weeks透过邮局签赌被逮捕,但警察在逮捕被告时并无令状,而且警察在实施逮捕后又到被告人家中进行了两次搜查,并扣押了若干物品和信件,进而以此为证据对被告人提起了指控。在该案的审理过程中,被告抗辩警察无令状进入其住宅实施搜查,属于违法搜查;相反,警察则答辩其所实施的行为是附带搜查,属于合法搜查。美国联邦最高法院最终采纳了被告人的抗辩,认为警察虽然可以实施附带搜查,但搜查对象应仅限于“人身”,而不能及于“处所”,所以逮捕后实施的两次搜查均属于违法搜查。进而,美国联邦最高法院更明确指出使用非法搜查、扣押获取的证据违反了宪法第四修正案关于私权保护的规定,因此无论侦查人员付出了多大的努力,这种经由违宪、非法的途径所获取的证据都应当在联邦刑事审判中被禁止,非法获取的证据也应当予以排除。
  尽管weeks案还关涉到诸如附带搜查等其他理论疑难问题[2]3,但引发学界关注的焦点无疑是经由weeks案所确立的“非法证据排除规则”以及该规则所包涵的事实(实体真实)与价值(程序正义)之间的冲突与平衡问题。可以说,weeks案拉开了刑事诉讼制度史上“手段评断结果”、“程序驳难实体”、“正义否定真实”的序幕。在该案判决后不久,美国法学界便围绕该判决展开了一场激烈且影响深远的学术论战[3]。论战的双方是当时著名的证据法学家约翰·亨利·威格莫尔(wigmore)与司法改革家科纳·豪尔(hall)。
  1922年,威格莫尔发表了一篇关于weeks案判决的尖锐评论,他在文中指出:“weeks案在原则上是误谬的,因为刑事追诉不应当在调查某些附带性的问题(如当事人通过不合法的方式获取证据)上走入误区。”他认为,以否弃控诉证据的方式来践行宪法第四修正案实在是代价过高了,“所有这些都是误入歧途的多愁善感。为了间接地、后续地保障宪法第四修正案,法院却显示出对该措施所产生的直接后果的无动于衷,这些后果正使刑事司法变得毫无效率、也显得过分溺爱犯罪群体了。它(非法证据排除规则)正将联邦最高法院推到毁弃我们制度基石的‘同谋犯’的位置上,而这些制度基石却恰恰是他们当前所竭力保护的”,“对于我们的社区而言,那些对法律和正义过分热情的司法官员甚至比谋杀犯、侵吞国家财产以及社区老鸨更危险”[4]当然,威格莫尔的真实观点并非要刻意地放纵刑事程序中的执法违法者,也并非无视宪法第四修正案中对公民权利的保护,他的立足点在于:weeks案所确立的非法证据排除规则是一种机械的、不自然的司法方式,以这一方式来救济公民的宪法权利,对于整个社会来讲代价太高了。在该问题上,威格莫尔认为,实现正义的最佳方式乃是最直接的方式,即将那些通过违宪手段获取证据的违法警察送入监狱。例如,对那些蛮横的执法官员,当他们无令状实施搜查时,对他们漠视宪法的行为应处以30天的监禁;同时,对已被定罪的被告人判处刑罚[4]482。针对非法证据排除规则,威格莫尔尖锐地指出,经由weeks案所确立的证据规则是间接的、不自然的:“titus(被追诉人),你已经因涉嫌实施博彩而被控罪;flavius(执法官员),你已经承认违反了宪法。titus应当因犯罪行为而受牢狱之灾,同时flavius也应受到谴责。但是,不!我们应当让你们均逃脱罪责。我们不应当直接制裁flavius,而应当以通过推翻titus有罪指控的方式来制裁。这就是我们的方式,并且,这种方式还将被用于教育、规范类似flavius这样的人的执法行为,以达到尊重宪法的效果。也就是说,我们尊重宪法的方式,不是直接制裁那些违反它的人,而是通过让那些触犯了其他法律的人逍遥法外!”他据此断定:我们在未来的某一天终将抛弃这种蹩脚的实现法律和运送正义的方式[4]482。

  现 代 法 学 万毅,林喜芬,何永军:刑事证据法的制度转型与研究转向——以非法证据排除规则为线索的分析 然而,与威格莫尔同时期的著名法律改革家科纳·豪尔则持完全相反的主张,他认为应当确立非法证据排除规则。豪尔之所以主张确立非法证据排除规则,主要是考虑以下两个因素:第一,在一个民主宪政国家中,公民的基本权利应当得到保障和救济,而排除非法获取的证据正是对公民权利的一种救济。豪尔承认,非法证据排除规则具有制度成本,但认为这本质上是宪法权利的使然,而非排除规则本身。宪法第四修正案旨在保障、至少是形式上旨在保障公民免于不合理搜查和扣押的权利。如果要确保权利保障机制的有效运作,就应当在任何情况下,一旦公民的这些权利遭到侵犯,法院就有义务尽可能彻底地撤销这些违法行为,并通过提供救济或者特定的司法程序来恢复那些业已被违法侵犯的公民权利。因此,如果说惩罚违法的侦查官员对于遏制非法搜查是有效率的,那么,它对于刑事司法本身就不可能有效率,并且还很可能会带来刑事犯罪的猛增。在此意义上,也许只有通过违法侦查或采纳非法证据,刑事司法效率才能获致提升!然而,“让担负着保障公民权利的法院去承认并维护这些违法侵权行为所获取的‘果实’,却对向其提出救济诉求的公民提供‘假装要惩罚执法违法者(这种惩罚几乎从未实施过)’的救济,这将是对联邦宪法多么大的嘲弄啊”[5]!第二,威格莫尔所提出的救济措施(对违法侦查人员进行实体性惩罚)在实践中并不可行,而旨在剥夺违宪执法利益(非法证据)的方式更符合常理、更具有可操作性,对于抑制未来的警察违法取证行为也更为有效。豪尔针对威格莫尔所谓的直接惩罚方式(将实施违法侦查的警察投入监狱)的观点反唇相讥:我们不只在对资深学者的观点进行比较,仅以最高法院近来的实践为例指出,根据威格莫尔教授的观点,将会给我们的刑事司法带来什么样的实质性后果,“titus(被追诉人),你的家被非法搜查了,你宪法所保障的基本权利也被侵犯了,你的文件和资料也被后来指控你为罪犯的官员拿走了。然而,你却不能要求他们返还。我们,作为授权并组成州审判庭的人,也将采纳并使用这些侵权和违法的毒果来指控你。当然,我们也将以监禁或者其他制裁来吓唬一下那个侵犯你权利的人——flavius(执法官员)。我们希望这样能够让你感觉到一点宽慰,尽管我们也很清楚这些执法官员不会受到实际的制裁。之所以这样是因为,如果我们很严肃地对他们实施制裁,他们就会停止以非法的方式来扣押文件或者资料,但这样显然会威胁到我们在实体审判中对你这样的罪犯做出有罪裁判”[5]647。在这里,豪尔其实并非旨在否定威格摩尔所主张的“非法证据排除规则是一种蹩脚的救济方式”,而是认为“非法证据排除规则这种救济方式虽然蹩脚,但却是最实际可行的”权利救济方式。(注:20世纪40年代至50年代,越来越多的法官和学者均逐渐赞同以下观点,即与非法证据排除规则相比,其他救济方式如民事侵权赔偿、行政纪律处分以及刑事责任追究均是无效的。同时,当今的实证研究也表明,威格莫尔认为非法证据排除规则可能放纵罪犯的观点并没有经验基础,因为在实践中,基于宪法基本权利条款提出要求排除非法证据的申请数量其实很少,如在1995年,以thomas y. davies为首的程序法学者对非法证据排除规则的实际效果经过实证分析后就得出此结论,据他估算,在1983年被逮捕的人数中只有0.5~2.5%的嫌疑人因警察的非法取证行为而被放纵。每年的平均数值也基本上停留在不到1%的幅度左右。并且,这一实证分析也被美国联邦最高法院在leon判例中以及里根政府期间的司法部所认可。并且,即使适用非法证据被排除,被追诉人也基本上仍然会依据有效证据而被定罪,如有实证资料表明,在2804件联邦司法的样本案件中,有1.3%的案件排除非法证据的程序性申请获得成功,但即使在这些申请获得成功的案件中仍有1/2的案件仍能依据其他证据做出有罪判决。同时,因排除非法证据而败诉的案件几乎不会涉及谋杀或强奸等暴力性案件,而基本上主要集中于无被害人的毒品案件,如有学者通过实证分析表明,在美国分别隶属3个州的9个县中的7500个样本案件中,只有40个案件因排除了非法获取的实物证据而被释放,而这40个案件中没有一例是涉及诸如谋杀、强奸、持械抢劫或一般抢劫之类的严重犯罪。(see, the jury and the search for truth: the case against excluding relevant evidence at trial, hearing before the senate judiciary comm., 104th cong., no. j-104-10, at 143 (1995) (statement of thomas y. davies); report of the comptroller gen., impact of the exclusionary rule on federal criminal prosecutions, rep. cdg-79-45 (1979); tracey maclin, when the cure for the fourth amendment is worse than the disease, 68 s. cal. l. rev. 1, 44 (1994).))

  威格莫尔与豪尔论争的焦点基本上可以归纳为应否构建非法证据排除规则及其正当性问题。显然,威格莫尔持反对立场,认为非法证据排除规则的构建会影响到实体真实的证明与实体争议的查明,对程序性违法的救济应另觅他途;而豪尔则持赞成立场,认为非法证据排除规则的构建虽一定程度上影响到实体真实的证明与实体争议的查明,但关于违法取得的证据是否有证据能力的争议有其独立的价值内涵,应纳入程序构建的视野之中。
  现在看来,威格莫尔和豪尔关于非法证据排除规则的论争似乎并无多少新颖之处[1]7,但它在当前的理论语境中却具有重要意义。一方面,它奠定了西方证据法学界研究非法证据排除规则的基本理论框架——时至今日,西方证据法学界对非法证据排除规则的论争仍然延续了威格莫尔与豪尔的很多争点。另一方面,也是更重要的,它承启并开放出刑事证据法(学)的两大主要论题及发展趋势:第一,刑事证据法应以证明性为中心还是以可采性为中心?第二,如何处理证据规则的实现与诉讼程序的构建之间的关系——刑事证据规则在程序上的实现究竟是附属性争议,还是独立性争议?而该两大论题基本确立和厘定了近现代西方刑事证据法的发展轨迹与演进逻辑。当前,确立与构筑非法证据排除规则正成为我国《刑事诉讼法》再修改与刑事证据制度改革的重要环节,理论界的诸多争论均与威格莫尔和豪尔之争有着较强的“历史相似性”,故有必要进行关联审视。同时,该论争所承启的西方刑事证据法之发展趋势对于中国刑事证据制度的转型与刑事证据研究的转向也具有重要的参考价值与借鉴意义。
  
二、西方刑事证据法发展的两大趋势
  
  如果说非法证据排除规则在20世纪初还是刑事诉讼领域的“美国特色”,并且是否确立非法证据排除规则在美国理论界尚存在较大的争议,而在二战之后,非法证据排除规则已成为世界各国立法例的普适性经验,豪尔以权利救济为核心的论争思路也逐渐成为时代主流。在此基础上,西方刑事证据法也逐渐呈现出以下两大发展趋势:一是西方刑事证据法的核心理念逐渐从“证明性”转向“可采性”;二是西方刑事证据法的实现方式逐渐从“依附于实体性目标”迈向“有限度的独立”。这些发展趋势在一定程度上体现着人类司法文明的共通性价值取向,可以为我国刑事证据法的制度转型提供相当重要的借鉴经验。
  (一)从证明性到可采性
  1近现代之前刑事证据法的基本特征:证明性
  在刑事司法文明的早期,纠纷的解决与裁断主要依赖神明的庇佑,而非证据与证明,真实的发现与认定基本上是神谕式的,表现出告知式与非理性特征。相应的,证据在该裁判方式下既没有地位也没有意义。证据法乃是神明裁判式微与证据裁判登场的产物。
  1215年罗马教廷的第四次拉特兰会议作出禁止教士参与神明裁判的规定,这直接导致非理性证明技术的灭亡,各国的裁判方式和证明技术不得不另觅他法。在此之后,欧陆国家转向法官职权纠问的程序模式,而英美国家则走上了陪审审判的程序模式[6]。当然,两大法系诉讼程序模式的转型也引领了证据法方面的制度性分野。
  在欧陆法系国家中,首先实行的是纠问式诉讼模式。职司纠问的司法官全权负责证据的搜集、审查和运用等活动,不仅不会受到任何限制,而且还被赋予广泛的裁量权力。为了方便发现实体真相和追诉犯罪,被追诉人不仅不具有主体地位,其口供还被视为“证据之王”。为此,欧陆纠问式诉讼制度设计了一套相当严密的刑讯拷问程序。对其他证据种类也基本上未设任何准入资格要件。显然,这是一套旨在寻求案件事实、追究犯罪分子的“证明性规则”,而非旨在限制权力行使、保障权利救济的“可采性规则”。到法国大革命之后,纠问式诉讼模式逐渐被职权主义诉讼模式所取代,在诉讼架构上开始奉行控审分离原则,被追诉人被赋予了诉讼主体地位,并享有包括沉默权、律师帮助权等一系列基本权利。但由于欧陆法系庭审中法官依职权询问的调查制度并未改变,而且,由于法官被视为法律专家,因此也并未对证据资格做过多限制,而是付诸法官的自由裁量。因此,重视“证明性”一直是欧陆法系刑事证据制度的重要制度传统,对证据资格予以限定的可采性规则也不如英美法系发达。对此,达玛斯卡指出,欧陆法系国家的证据制度一路走来,经历了不少坎坷,但由于其在诉讼程序技术和司法求真技术方面的固有特征,如专业法官作为裁判主体、阶段性的裁判机制、以及法官职权探知的诉讼程序等并没有给证据规则和证据法的衍生和发展提供像英美法系国家一般的制度土壤。(注:关于促生证据规则的制度条件的比较法论述,参见:达玛斯卡漂移的证据法[m]李学军,等,译北京:中国政法大学出版社,2003)

  在英美法系国家中,神明裁判被废止后,刑事司法的事实认定模式为陪审裁判所取代。由于陪审团是在法律上无知的普通民众,为了避免这些普通民众受到不真实、不可靠信息的影响,英美法系国家十分重视证据规则的构建,当然,也正是英美法系国家特有的庭审结构、审判主体以及诉讼程式为一系列规制证据资格的证据法规则提供了生成空间。例如,英美法系国家的法庭对某些证据力非常微小或与案件事实关联性较小的证据,常常不予采纳,这就是所谓的关联性证据规则。同样地,对于某些证明力可能被过高评价或者可能错误引导裁判主体认定事实的证据,往往也不被采纳,这就是所谓的可采性规则。其中包括了传闻证据排除规则、品格和前科证据排除规则、意见证据排除规则等[7]。
  其实,早期英美刑事司法、证据法与欧陆刑事司法、证据法之间的差异也并未如我们想象中的那么大,两者存在着某些本质性的类似。在近现代之前,两大法系的刑事证据法均是以发现真实或“证明性”为最高宗旨的。换言之,早期刑事诉讼程序与证据规则基本没能脱离积极真实发现主义的司法图景。著名刑事程序史学家john. h. langbein在追溯英国对抗制刑事诉讼起源时,就曾使用大量史料证明,18世纪之前的英国刑事司法模式基本上可以概括为“让被告人陈述的审判(accused speaks trial)”,审判乃是一种致力于让被告坦露案件事实的技术——被告,或者洗刷冤屈、或者套牢自身(clear himself or hang himself)。另外,英国刑事司法的诉讼程序在18世纪之前与欧陆存在很多相似性,如被告不能获得律师帮助,被告不仅不享有免除自证其罪的特权,而且还是主要的证明信息来源等。而英国对抗式诉讼程序及现代意义上的证据规则基本上是18世纪之后的产物,而且这一进程也经历了艰难的阵痛。在18世纪初,最早在叛国罪案件中采用对抗制程序很大程度上是因为面临叛国罪审判的被告基本上都是政客或贵族;直至1730年代,重罪案件中辩护律师仍不允许介入;1730~1775年之间,辩护律师才逐渐在法官的默许下介入刑事诉讼,对抗制也才逐渐兴起;而且,一直到1836年,对抗制诉讼才获得官方的认准[8]。在证据法领域,18世纪之前的英国刑事审判中主要有四种证据法规则:品格证据规则、印证规则、自白任意规则及传闻证据规则。尽管这些证据规则的出现与英国特有的审判结构、诉讼程序有着一定的关联,但谈及这些证据规则的复杂性与特性时,langbein冷嘲性地指出,这些规则不仅并非是久远的普通法传统,而且这些在当时的人看来很成熟的证据法规则是如此的稚嫩,这些“证据法规则是如此的一般化、如此的抽象,以致于可以压缩成一个小东西让鹦鹉自己通过死记硬背也能在一个半个小时内学会,并仅用5分钟来复述”[8]247。同时,早期的英美法系国家在证据规则构建方面仍然侧重于证明性维度而忽视可采性维度,即使是那些有限的可采性证据规则,也均是旨在寻求案件事实认定的正确性,而非寻求权力行使的正当性和权利的救济性,更不存在为保障被追诉人利益而予以价值考量的可采性规则。
  两大法系刑事证据法之所以在近现代表现出以证明性为核心的共通取向,笔者认为,这与当时的历史语境有很大关联。第一,在传统社会中,刑事侦破技术非常落后,但又必须最大限度地追究刑事犯罪。一个最为可行的办法便是降低证据准入的条件,吸收一切可能相关的证据。在这样的历史语境下,可采性规则决不可能成为刑事证据法的核心要义,因为设置一系列复杂的限制证据准入的可采性规则将会阻碍证据的收集与事实的发现。第二,在传统社会中,刑事司法不仅承担着追究犯罪的本职责任,还肩负着社会治理的重要任务——“王者之政莫急于盗贼”。显然,排除证据或对证据提出过高要求可能导致对潜在罪犯的放纵,并进而影响到政权的稳定。因此,传统国家在刑事政策上更看重“打击犯罪”,而并不注重“怎样打击犯罪”;在证据政策上更看重“据众证定罪”,却不注重“据何种证据定罪”。可以说,在这样的证据立法理念下,证据法的定位也必然是证明性的,即为了及时查明案件事实、破获并惩罚犯罪,司法主体必须吸收一切可以吸收的证据,也必须最大限度地降低证据的准入门槛,甚至不惜放弃证据法规则。

  2近现代刑事证据法的发展趋势:可采性
  在近现代社会,随着生产力的大幅度提高,刑事司法程序中的事实侦破技术获得了较大的发展,由刑事司法担纲社会治理任务的程度也越来越轻缓。由此,侦破案件或发现真实已不再需要不计代价地放宽证据准入资格。相应的,为了最大限度的实现公平与正义,刑事证据法还必须以防止出现误判、兼顾发现真实之外的司法价值为己任。在此意义上,现代社会的刑事证据法与传统社会显然不同,它已经不再是实体法目标(纠治犯罪)与社会性目标(社会治理)的工具或附庸,相反,它逐渐成为程序性目标(确保司法程序的正常运作与司法裁判的准确无误)的重要保障——为了防止司法误判或保障更为重大的法律价值,某些证据即使具有一定的证明力,也不能被采纳。对证据法的这种发展趋势,langbein指出,传统社会乃是“让被告来坦露事实”的逻辑,而现代社会则是“让辩护方驳难控方证据”的逻辑[8]247,前者是致力于“证明性”的逻辑,后者是致力于“可采性”的逻辑。刑事证据法具有以下两个独立的制度功能:
  (1)防止误判
  尽管“准确地发现事实”仍然是刑事司法的统摄逻辑,但已经远远不是传统社会的“积极真实发现主义”。这主要是因为,“(虽然)实质真实之发现,既可以惩罚有罪,又可以避免错罚无辜。但若不强调防止错罚无辜这一侧重点,无限制地追求发现真相,(则)可能导致为达到目的而不择手段的局面形成”,“而此种局面一旦形成,冤案遍地的现象必然娩出,无辜者被当作罪犯逮捕、起诉、审判、定罪乃至处决的事件就会时有发生”[9]。
  其实,从知识论的角度来讲,人类的认知能力是有限的。无论是依靠自身的理性,还是依托现代的科学技术,都无法克服人类认知方面的局限。就前者而言,一直以来,证人指认是司法认知的重要手段,但这种方式并不可靠。如在美国,关于刑事司法错案的报告显示,造成错案的绝对性原因为“被追诉人的瑕疵自白”和“证人的错误指证”,并且97%的错案集中于那些可能判处极刑的恶性案件,如谋杀和强奸[10]。同样地,认证主体也不可避免地会受到人类认知局限的影响,即使是受过专业训练的法官,在审查和判断证据时也不能保障绝对的准确。就后者而言,以dna技术为例,通过dna技术获取的证据,一直以来被视为是绝对可靠的证据,并已呈现出替代证人指认的前景和趋势[11],甚至还担当着纠正错案与误判的制度功能。(注:如在一个被称为“无辜工程”的法律项目中,民权律师利用dna证据自1992-2006之间成功地将172名几乎无辜的罪犯从监狱中解救出来。这172人中大部分因被冤枉已受了很多年的牢狱之灾。关于该法律项目的历史与成就,可参见该项目的网页:http://www.innocenceproject.org/ 2006-3-9.)但是dna证据的采证与样本筛选均是由司法人员来实施的,司法人员受其他因素的影响(如办案压力或破案绩效),故意制作伪造的dna证据并最终造成错案的情形在司法实务中也时有发生。(注:关于警察可能会通过dna证据做伪证的论述。参见:donald dripps, the case for the contingent exclusionary rule, 38 am. crim. l. rev. 1, (2001))对此,苏力指出,“(科学)技术的发展至今还无法保证司法获得理想的正确的结果,这就促使或迫使司法采取各种制度来回应或避免可能的或更大的错误”[12]。
  认识到人类理性的有限性与“不枉不纵”的不可能之后,“防止误判”遂成为现代证据法的核心理念之一。为避免因司法主体的认知缺陷和主观情绪所引发的错案与误判,现代证据法致力于设置一系列可采性规则来阻隔司法主体对证据的偏见和不可靠的接触。也正因为如此,作为认定实体真实的基础材料,无论是作为传统证据之王的言词证据,还是现代证据之王的科学证据,均必须经受证据规则的可靠性检验。从比较法的角度讲,排除传闻证据或避免间接证据在两大法系均得到了应有的重视。

  (2)价值权衡
  在现代社会,事实认知无疑是重要的,但除此之外,协调事实认知与其他法律价值之间的张力也至关重要,这也是决定证据是否可采的重要基准之一。正如达玛斯卡所言,“一项关于事实认定的制度安排是否值得追求,其判断标准不仅仅在于它们产生准确结果的能力。在司法裁判领域,寻求认知意义上的理想方案,与寻求事实认定制度的最佳安排有着不同的旨趣。为什么这么说?显而易见的理由是,对事实真相的追求仅仅是司法裁判活动的一部分;促进发现真实的那些价值,必须与法律程序的其他相反方向的需求(如社会和平、个人尊严、裁判的安定性、诉讼成本)达成一种平衡。”[13]例如,为保障被追诉人供述的自愿性,应确立不自证其罪特权和沉默权规则;为保障被追诉人的隐私权和财产权,应确立非法证据排除规则;为维护社会正常的信任和家庭关系,应确立作证特免权规则;为了保证诉讼的及时性、应对司法资源的有限性,证据规则还必须兼顾效率价值和程序空间的有限性。
  从比较法的角度讲,无论是英美法系还是欧陆法系国家的证据法均对价值理性秉持较为重视的立场:一方面,两大法系均确立了旨在保障特定社会关系和社会价值的特免权规则,如在许多欧陆法系国家的证据法中,证人可以拒绝回答可能导致其家庭成员有罪的问题,甚至可以拒绝回答可能影响其名誉或者使其遭受直接经济损失的问题。在英美法系国家的证据法中,也有较为典型的体现,如证人的特免权、配偶之间免除作证义务、律师有权拒绝提供职业秘密、神职人员有权拒绝泄露忏悔者的秘密、医生有权拒绝泄露患者的秘密等。另一方面,两大法系都确立了旨在保障被追诉人之基本人权和司法程序之基本尊严的非法证据排除规则。
  (二)从一体性走向独立性
  在近现代之前,不仅刑事证据法的核心理念是证明性的,而且,证据法一般也被视为司法机关搜集证据的行为手续,因此,违反证据规则的司法行为基本上不会产生法律后果,可以说,只要实体争议不存在疑议,针对违反证据规则的行为提起的程序争议基本上就不具有独立意义。到了近现代,随着一系列旨在防止误判与价值权衡的证据规则被创制并规定于证据法中,尤其是非法证据排除规则的萌生,证据规则的独立性价值以及针对违反证据规则行为提起的程序性争议逐渐受到重视,程序性争议应依附于实体性争议,还是应具有独立性的议题也逐渐成为理论界的争论焦点。换言之,“一体性”还是“独立性”成为现代刑事证据法的又一发展关口。
  威格莫尔与豪尔之争也牵涉到了该论题,并承启着西方刑事证据法(学)的发展趋势。在威格莫尔与豪尔关于非法证据排除规则的争论中,威格莫尔强调因证据规则而引发的程序性争议应处于附属性地位,并认为以实现证据规则为目标的程序性申请与裁判是刑事诉讼实体裁判的附带性问题,不应过分侵蚀刑事诉讼的“主体部分”,不应作为一种“审判中的审判”来处理。当申请主体针对警察违法取证行为提出动议申请并要求法官进行程序性裁判时,如果该动议可能占用过多司法资源或者耗费过多的司法精力,就应当予以限制,至少不应当过度侵蚀刑事诉讼的主体部分——实体性争议的裁判。相反,值得称誉的是,作为法律改革家的豪尔,他不仅致力于将非法证据排除规则吸纳到可采性规则体系中,而且还从权利救济与保障的角度论证了证据法规则的独立性价值。豪尔指出,“如果要保证权利保障的有效运作,就应当在任何情况下,只要公民的这些权利被违反,法院就有义务尽可能彻底地撤销这些违逆行为,并通过提供救济或者提供特定司法程序以恢复那些已被非法对待或非法侵损的公民权利”[5]647。
显然,在西方刑事证据法(学)发展史上,豪尔的证据法学思路逐渐成为历史发展趋势,程序性争议或裁判也逐渐由依附于实体性争议或裁判的一体性迈向有限的独立性。20世纪中后期,随着正当程序与人权理念的膨胀,刑事证据规则的独立性越来越得到彰显,主张程序性争议附庸于实体性争议的一体化思想也逐渐淡化,这种趋势尤其体现在英美法系的证据法领域中。由于英美法系传统中本来就有保护无辜的思想因子,在“宁纵勿枉杀”的司法理念下,旨在排除错误信息、避免认识误区的证据规则得到了进一步完善;同时,那些体现人权保障和正当程序理念的证据规则也得以创制并进而被发扬。同时,证据规则的发达与完善进一步促进了证据规则的实现。由于此时的证据规则已经肩负起保护无辜和维系某些特殊程序价值的任务,因此,这些证据规则的实现也必然会要求诉讼程序的实体性目标做出必要的牺牲。最终,一系列旨在对因违反证据规则而引发的“程序性争议”进行裁判的独立程序——如英国的“审判中的审判”和美国的庭前证据裁判机制——被确立起来。近年来,一些国家(包括传统欧陆法系国家)在刑事司法改革中对庭前预审听证程序的构建也迎合着该重要趋势,如俄罗斯新《刑事诉讼法》为了保证非法证据排除规则的实现,在其第229条、第234-236条规定了一审开庭前的预备听审程序,其主要功能就在于解决相关证据是否排除的问题等[14]。可以说,程序性裁判机制的独立与发展标志着刑事证据法(学)正逐渐从实体性目标的笼罩中分化出来、实现学科的独立及分野。

  三、当前中国刑事证据法立法、实务及研究的缺陷
  从世界的视角看,“可采性”正逐渐成为各国刑事证据法的核心理念,“确立有限度的程序性裁判机制”也逐渐成为各国刑事证据法的实现方式,“彰显程序正义价值和证据法规则独立性价值”正渐趋成为各国刑事证据法理论的研究取向。然而,我国刑事证据法的立法、实务及研究却均存在着不同程度的缺陷,亟需反思。
  (一)我国刑事证据制度的立法表达以证明性,而非以可采性为核心
  我国刑事证据制度沿袭的是欧陆法系传统,实行证据法与诉讼法合一的立法体例。1996年,修改《刑事诉讼法》时,增加了诸多有益于人权保障与对抗式审判的条款,然而,对刑事证据法部分却仅仅做了细微的调整。在现行《刑事诉讼法》中,除“侦查”中有关证据搜集的条款之外,“证据”一章仅规定了8条,关于证据规则的规定非常粗疏,涉及规范证据能力的规则却几乎没有。总体上看,我国当前刑事证据制度的立法表达是以证明性,而非以可采性为核心的。
  1我国刑事证据制度的设定以积极的实体真实主义为认识论取向,缺乏“防止误判”与“价值权衡”等现代证据法理念。由于我国刑事证据制度受积极真实发现主义思想的影响,在规则设置上,不仅《刑事诉讼法》中很少规定关于证据能力的可采性证据规则,就连最高司法机关的司法解释中也很少涉及。即使是近年来呼声很高的各省司法机关或政法机关制定的“地方性刑事证据规则”的大部分内容也都是关于证明力的条款,而没能承担起“证据规则作为规范证据能力和司法证明”的使命[15]。结果,中国刑事诉讼法成了没有证据规则的诉讼法,有关证据收集和证据审查方面的法律规范,也大多被所谓实事求是、不枉不纵、有错必纠等抽象的认识论原则所代替[16]。
  首先,我国《刑事诉讼法》中关于证据概念的界定停留于“先验”层面上,无助于建立一套旨在规制证据调查、帮助证据审查、避免证据误用的证据规则。在我国,证据的概念被界定为“证据事实”(“证明案件真实情况的一切事实”)、“证据材料”(七种法定证据形式)及“定案依据”(“经过查证属实”才能作为定案依据)等三个层面。其中,“证据事实”起着统领意义,即强调证据就是足以证明案件真实情况的“客观事实”,而这很明显是在先验的意义上给证据下的定义,“是证据尚未进入人类认识领域之前所处的一种带有假定成分的自然状态”[16]182。而这种先验假定实际上提出了两种非常难以操作的标准和要求:第一,案件事实是绝对客观的,也就是说,只要司法人员付诸主观努力就一定可以破案;第二,能够证明案件事实的证据也是客观的,无需审核的。既要破案,又无需过多审查,很明显,负责证据调查与审查的司法主体之偏见与误识根本无法避免。这也在一定程度上说明了为何我国司法人员总是徘徊于“破案”与“错案”之间的原因。其实,无论是何种证据形式,在证据的收集与审查过程中都已经注入了办案人员的主观努力与主观判断,为了防止这些证据材料包含一些不准确、不可靠、不相关的信息,均需要设定一系列的证据规则予以检验。也因为如此,证据概念的界定应当从先验意义转向经验意义,只有这样才能够为证据规则的衍生与发展提供制度空间。
  其次,《刑事诉讼法》中“证据”一章关于证据规则的设置也存在诸多缺陷,不仅缺乏对防止误判理念的体现,更缺乏对价值权衡理念的体现。一方面,诸如特免权证据规则、非法证据排除规则等一系列体现刑事证据法价值理性维度的、体现现代法治精神的证据规则均未能获得确立或尚未臻于完善。另一方面,即使是那些体现证据法工具理性维度的、有利于防止误判发生的证据规则,如传闻证据排除规则、自白任意性规则等也未能获得确立。可以说,无论是传统意义上的“证据之王”——被追诉人的供述与证人的证言,还是现代意义上的“证据之王”——专家证据、电子证据与科学证据,均缺乏必要的证据规则予以规范。就前者而言,由于《刑事诉讼法》规定得较为粗疏,证人笔录、侦查案卷等传闻证据很容易流入庭审程序,致使侦查机关的案卷资料、证人在庭前的书面陈述、被追诉人在审前程序中的认罪笔录,均可以毫无障碍地成为刑事审判的事实认定依据,这大大增加了发生错案的概率。在《刑事诉讼法》中甚至连调节庭审证据矛盾、取舍矛盾证据的证据规则都没有规定。试问如果这些被肯定的传闻证据(被追诉人的供述笔录或证人的证人笔录)进入庭审程序后,遇到被追诉人的庭审翻供或证人的出庭证言,两种证据该如何取舍呢?(注:关于这个问题的论述,参见:龙宗智试论与当庭供证相矛盾的庭前供证的使用[j]法学,2000(1))就后者而言,那些在西方法治发达国家渐趋成为证据法之核心的电子证据规则在我国证据法规定中更是付之阙如。试问,一旦出现诸如电子邮件、电脑记录、msn聊天记录等的证据资格问题,我们司法实务者们在立法缺位的场景下又该如何选择呢?(注:在其他法域的司法实践中,几乎大部分案件都与数字证据资料有关,举凡毒品、侦防、肃贪及一般经济犯罪,都可能利用电脑、网络作为犯罪工具,如利用电子邮件、聊天软伴或线上游戏聊天功能进行联系,因此,数字证据资料在实践中的应用比例正大幅度增加。为了保证数字证据资料的可靠性与合法性,亟需一套可采性规则予以规制。参见:钱世杰论刑事证据上关于数位资料证据资格之检讨[j]月旦法学,(143:64-91))

  2我国刑事证据制度的内涵以扩展司法机关取证能力为宗旨,主要是一些授权性的取证规则,缺乏限权式的可采性规则。在我国,不仅《刑事诉讼法》中缺乏相应的证据法规则,即使是涉及证据调查与审查的具体条款也主要是一些授权性的取证规则,表现出浓烈的“取证或查证中心主义”倾向,规则条款的内涵更是为了最大限度地扩展司法机关的取证能力,而缺乏限制公权力与救济私权利的法治内涵,由此,与其说《刑事诉讼法》是控权法,还不如说是赋权法。这集中表现在两个方面:
  第一,侦查机关的取证程序规范基本上都是赋权式的,尤其是那些涉及剥夺和限制公民基本权利的强制措施或强制性调查行为,不仅缺乏必要的程序要件予以限制,而且也缺乏来自于司法机关的制衡与审查,很多取证程序都几乎成为侦查机关自我授权和自行实施的行为。具体而言,《刑事诉讼法》中涉及证据调查的条款不仅缺乏诸如禁止夜间讯问的禁止性条款,而且已经沦为侦查机关办案方便的操作性手续。如《刑事诉讼法》第109条规定,“为了收集犯罪证据、查获犯罪人,侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜查”。又如根据《刑事诉讼法》第114条和第116条的规定,侦查人员认为需要,或者根据侦查需要,可以扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报,查询冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。
  第二,即使是那些有限的禁止性条款,也因为缺乏制度性制裁后果而流于形式。最为典型的就是关于非法证据排除规则的规定,我国《刑事诉讼法》规定,“审判人员、检查人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。这其实仅仅是一种训示性规定而已,由于没有任何制裁后果,可以预见其实行效果必然会较差。
  (二)我国刑事证据制度(尤其是非法证据排除规则)的实践运行效果不容乐观
  1在我国,涉及追诉方违反非法证据排除规则的程序性辩护申请长期处于受压制状态,辩方被要求承担极高的证明责任。从立法上看,我国《刑事诉讼法》对可采性证据规则的设置已经是捉襟见肘了,但更令人担忧的是,证据规则的实践运行也面临着诸多困境。以非法证据排除规则为例,在我国,当辩护方就证据调查机关的取证行为提出合法性质疑时,该程序性辩护申请被采纳的情况非常不乐观。对此,相关的实证研究表明,目前刑事辩护意见的主要内容基本上是关于被追诉人罪轻的辩护意见,大多是以存在法定应当从轻、减轻、免除刑事责任的事实为理由或者以存在自首、立功、积极退赃、犯罪动机不恶劣等可以从轻、减轻刑事责任的事实为理由进行辩护。而那些基于刑讯逼供所进行的辩护意见的被采纳率仅为8.7%。不仅如此,辩护方还承担着很高的证明责任。实践中,我国并不像西方国家一样将证明不存在程序性侵权的证明责任赋予侦查机关,而是要求提出程序性申请的辩护方来承担是否存在程序性违法的证明责任。实证研究表明,司法实践中,在辩护方的辩护申请被采纳的有限范围内,辩护方举证证明和法院调查查明的分别占了50%和33.3%,而法院要求控诉方举证,并最终认定存在刑讯逼供的则仅为16.7%[17]。
  2在我国,涉及追诉方违反非法证据排除规则的程序性裁判往往与实体性裁判不分,基本是通过庭审印证的方式来解决。长期以来,我国司法人员一直缺乏对证据资格概念的认识,“实务部门不仅不了解证据资格为何物,更看不出在审判程序之前设置一个‘证据准入’程序有何必要。”(注:我国实践中也长期使用“排除证据”的术语,但该术语与可采性规则中的“排除证据”有很大的差距,前者主要是指法官调查了证据之后,在对全案证据进行审查判断的过程中,对于其中一些真实性、关联性或者合法性存在问题的证据,不能作为定案根据,因此加以排除。参见:郭志媛刑事证据可采性研究[m]北京:中国人民公安大学出版社,2004:459)由于不存在证据资格审查程序,证据材料无需经过任何资格性审查自然就成了实体审判的心证基础。司法实务人员所关注的重心仍然是实体真实的发现。由此,在涉及如何处理非法证据的问题上,法官首先考虑的并不是该证据是否具有证据资格、应否采纳,而是重点考虑该证据是否真实、是否与案件真实存在联系,即真实性与相关性,也就是采取“印证”的证明方式。如实务部门的学者所指出的,在遇到涉及刑讯逼供引发的被追诉人翻供时,“对这个翻供的新的供述采信与否,如何对待,……既然不能证明原口供是否刑讯逼供所得,就要看它真实与否。要靠别的证据与之印证。也就是作为法官不能轻易地信或者是不信,再看别的证据。从理论上说,打出来的不一定都是假的,没有打的不一定都是真的”[18]。很明显,在这里,证据资格的问题被直接规避了,法官需考量的仅仅是是否采信的问题,即证明力问题。另外,由于我国刑事司法实践中还长期实行案卷中心主义的诉讼模式,公诉方的起诉证据一般以案卷笔录的形式直接流入刑事庭审程序,基本不会受到任何质疑。“在这一审判方式下,公诉方通过宣读案卷笔录来主导和控制法庭调查过程,法庭审判成为对案卷笔录的审查和确认程序”,不仅各项控方证据的可采性是不受审查的,而且其证明力也处于被优先选择的地位[19]。因此,刑事证据规则的实践运行空间就可想而知。

  (三)我国刑事证据法学研究的理论进路存在误区
  在理论话语层面,我国证据法学研究长期以来一直受到证据学的统摄,未能为刑事证据制度的改革与完善提供推进动力。这主要体现在以下两个方面:第一,我国近现代证据理论研究主要是西方的舶来品,长期的思想引介显示出较强的阶段性和功利性,却对西方证据法的发展趋势未能有所回应。我国证据研究滥觞于20世纪30年代,至新中国成立前,证据研究主要是借鉴英美证据法的成果,其代表作有1948年东吴大学法学院编著的《证据法学论》和周荣的《证据法要论》。新中国成立后,该理论脉络被切断了。在废除“六法全书”的号召下,证据理论界也摈弃了民国时期积累的证据法学资源。随之,苏联的证据理论资源受到重视,诸如维辛斯基的《苏维埃法律上的诉讼证据理论》、库雷辽夫的《诉讼当事人的辩解》、拉洪诺夫的《苏维埃刑事诉讼中证人的证言》等证据法学著作相继被翻译、解读,并被奉为经典。1957年前后,证据法学开始政治化,诸如证据的阶级性等乃是时兴命题,该理论取向一直持续到文革结束[20]。由于长期以来的理论反复,使得证据理论缺乏必要的知识累积,即使是单纯从理论引介的角度讲,也根本没能把握住西方证据法发展的核心趋势。第二,尽管在学界的积极努力下,我国当代证据理论研究开始关注本土现实问题,并取得了很大发展,但由于长期受到打击犯罪的主流思想影响,证据理论研究并没有在研究对象上有所突破,相反却在很大程度上依附于实体法目标。因此,尽管自20世纪90年代以来主流证据理论教材在名称上呈现出从“证据学”到“证据法学”的发展趋势,但在具体的研究对象上却仍存在很大问题,不仅可采性规则的意义与功能没有被充分关注,而且如何实现证据规则的独立性价值等命题也没有引起重视。当前证据法学研究尤其表现为“研究对象异化”的现象。在过去十年中,我国证据法学研究的主要领域集中于诸如证据的收集、运用与审查判断,证明对象、证明责任与证明标准,以及证明力、证据价值和证据效力等,而且,其中就证据的收集方面,“绝大多数论文都并非从立法上对证据收集的规则进行理解性研究,也不是从批判和改进的角度进行分析性研究,而是就特定案件中的证据如何收集、保全,或者就某一特定种类的案件应当如何收集证据,或者就某一特定种类证据的收集与固定等进行论述。”[21]很明显,研究对象的异化已经使得证据法学正沦为一门自然科学的危险,至少显现出过去的证据法学研究在立场和方法上存在缺陷。
  四、中国刑事证据法的制度转型与研究转向
  
  通过对刑事证据法的世界趋势与中国问题之检讨,不难发现,我国刑事证据法与刑事证据法学已经到了亟需(不得不!)转型的“十字路口”。第一,中国的刑事证据制度亟需现代性转型;第二,中国的刑事证据法学也亟需独立性转向。就目前而言,尽管建构以可采性为中心的证据规则体系已经成为当前刑事证据制度改革的焦点与共识,(注:有学者也提出,刑事证据法的立法方向应从关注证据的证据力转向关注证据的证据能力,即可采性。参见:汪建成、孙远刑事证据立法方向的转向[j]法学研究,2003(5))但学界对证据法学的学科属性,以及如何实现证据法之制度转型与证据法学之研究转向的内在逻辑关系似乎并不清晰。为此,仅仅从制度上提供具体改革建议似乎并不能转变中国当前刑事证据法(学)的整体性危机。当务之急毋宁是在理论上厘清刑事证据法的内在属性,厘定刑事证据法学的学科建制。
  值得注意的是,近年来,我国刑事证据理论界在话语层面已开始觉醒,不仅非法证据排除规则等可采性规则逐渐成为研究热点,而且关于刑事证据法的理论基础到底是认识论还是价值论的探讨也悄然展开,更为可喜的是,学界对刑事证据法的研究已经开始上升到学科建制的高度。目前,针对证据法学的学科定位或证据学如何转型,我国刑事证据理论界主要存在两种观点:第一,以大证据学为理想旨趣。即“证据学作为对事实进行证明的学科,其基本原理属于哲学以及科学哲学的认识论和方法论范畴,而这些学理具有广泛的适用领域”,证据法学或者说法证据学则只是证据学的一个分支,“所谓法证据学,是在一般证据学的基础上,在法的空间中通过法律规制来运行的,实现特定的法的任务的证据学”[22];第二,主张我国的“证据学”应当迈向“证据法学”,即在“传统上,我国主流的诉讼法学理论将有关证据资格、证据收集、审查、判断等方面的事项一律纳入所谓‘证据学’的研究范围,而不承认有‘证据法学’学科的独立存在”,然而,“事实上,我们既不可能也无必要在一门综合的‘证据学’学科中研究所有涉及收集证据、发现事实真相的问题。未来以认识论为基础的‘证据学’即使得到保留,也不可能像目前这样成为一门单一的学科,而注定要变成多门交叉学科的混合或者成为一种由若干学科所组成的‘学科群’”[23]。

这种以学科建制为视野的探讨非常必要,也只有在学科建制的大视野中,才能同时并举地促进中国刑事证据法的制度转型与研究转向,并合理地顺应刑事证据法的世界性发展趋势。对此,笔者认为,刑事证据理论界应当以学科建制的探讨(迈向统一的大证据学,还是走向分野的证据学与证据法学)为契机,实现中国证据法的制度转型(构建以可采性规则为中心的证据规则体系,旨在防止误判与价值权衡)与证据法学的研究转向(实现中国的证据学之法学转型、人权法转型及相对于实体法的独立性转型)。
  具体而言,中国刑事证据法(学)要实现独立性转型就必须认真对待、处理“证据法学与自然科学的证据学之间的关系”、“证据法学与权力运作逻辑之间的关系”,以及“证据法学与实体法之间的关系”等范畴;相应的,从学科建制的角度讲,中国刑事证据法学要确立自身的独立性地位,也必须与证据学、权力操作手续、以及实体法学脱离干系,确立自身应当具备的法学品格、人权法品格以及独立于实体法的程序法品格,实现法学转型、人权法转型以及独立于实体法的程序法转型。在逻辑的递进关系上,如果说证据法学摆脱证据学的桎梏,并从一元认识论转向以防止误判与价值权衡为理论基础,乃是致力于加入法学、确立法学品性的历程;那么,从关注如何构建一套“赋予公权力取证权限和取证便利的取证规则”到强调如何构建一套“保护民权,限制取证行为、规范证据资格”的可采性规则,则是旨在加入人权法、确立自身人权法学品格的历程;最后,从单纯地重视实体性裁判和实体性目的,到实体性和程序性裁判并重,就是确立证据法学独立于实体法学之独立性品格的历程。
  (一)实现证据学和证据法学的两分,以“防止误判”与“价值权衡”为理论基础建构证据制度、发展证据法学,从而确立证据法学独立于科学系统与社会系统的法学品格。
  在我国,认识论是传统证据法学的重要理论基础,按照一般的理解,证据制度乃是诉讼中如何收集证据,如何审查、判断证据,如何运用证据认定案情的规则体系,证据制度所要关注的核心问题就是如何保证司法人员能够正确认识案件事实,即“如何保证其主观符合客观”[24]。由于过分重视证据法学的认识论取向,过分追求“积极的实体真实发现主义”,导致我国刑事证据法在限制证据资格、规范司法求真活动方面显得极为欠缺。证据规则不仅没能起到防止误判的工具理性功能,更没有起到价值权衡的价值理性功能。司法实务界在极端的认识论和“主观符合客观”的思想引导下,为发现客观真实不惜通过非法手段获取证据的现象大量发生。在一定意义上,诸如杜培武、佘祥林等冤案的出现均与忽视证据价值论有着不可分离的关系。由于证据理论在一定程度上依赖于立法,进而导致我国证据法学因还不具备法学学科的两个现代性维度而丧失法学品性。
  其实,根本无须对认识论一元论做出更多评析,仅以非法证据排除规则为例,按照认识论一元论的观点,尽管证据是通过侵害公民基本人权的方式获取的,但如果它是真实的、可靠的,仍应当认定其具有证据能力。这不仅不符合我国当前日益高涨的程序正义理念,也不符合各国刑事证据法制现状,更不符合联合国国际刑事司法准则的规定。而且,当前我国刑事司法实践中还存在太多非人道的程序性违法行为需要规制。因此,刑事证据规则的建构具有很强的时代性与实用性,这很像当年豪尔以权利救济为基点力挺非法证据排除规则的情况,所以,我国当前的证据法研究现状和理论指引显然是不合时宜的。
  因此,当务之急,首先应当将证据学和证据法学区分开来,使得证据法学摆脱证据学的藩篱。不仅不宜再以建构“大证据学”之完备理论体系为由,使具有法学特征的证据法学与具有浓厚自然科学色彩的证据学纠缠不清,更不应将犯罪控制作为证据立法与证据法学研究之基础为积极真实发现主义申辩。(注:主流学界认为证据立法的基础是“惩罚犯罪与保障人权的有机结合”。参见陈光中、刘枚中国刑事证据制度的改革,载http://www.procedurallaw.cn/col87/col96/article.htm1?id=15103.)这种剥离法学意蕴与价值意义的积极真实发现主义所导致的后果必然是阻碍正当性程序原理在刑事证据法学领域的发展。对此,季卫东先生曾指出,如果“以事实为根据”的裁量和情境思维脱离了实质性正当程序的限制,刑罚权的行使就有可能渐行渐远,甚至走极端促成所谓“命案必破”的刑侦政策和“从重从快”刑罚政策[25]。同样地,将积极的事实发现(过度求真)和控制犯罪(追求治理)作为证据法学之理论基础,也必然会促成所谓的“追诉必要决定可信”和“真实一定可采”的采证模式。这里并不是说以追求求真技术和过程为取向的证据学不重要,相反,一种新的事实发现技术的出现必然会带动刑事侦查领域的革新。关键是要将各自的“产权”界定清楚。为此,笔者同意陈瑞华教授的观点,一方面,创建一门以发现案件事实真相为宗旨的“证据学”;另一方面,建立一门具有法学品性的“证据法学”,它所要研究的是各种证据的资格、效力以及司法证明的规则[23]86。

  其实,之所以倡导证据学与证据法学的学科分野,最本质的原因乃是,尽管刑事证据法学也旨在发现真实,但是,作为法学的一个分支,刑事证据法学是与完全依赖科学的证据学截然不同的,它具有法学所独有的意义和功能,并区别于包括社会系统与政策系统在内的其他功能系统。即它致力于防止误判与价值权衡,并接受由此所带来的有限度地放纵犯罪。因此,无论是传统意义上的言词证据,还是现代意义上的科技证据,均必须经受法学意义与法学功能的检验,不符合法学特性的证据均应被排除。确立证据法学的法学品格之后,笔者认为,证据法学的理论基础应当遵循证据法领域的两个现代性维度,并以此为模型塑造新型的证据法学理论基础:消极实体真实发现主义和程序正义理论。前者旨在防止误判,以提请刑事司法主体注意司法实践中的证据材料并不一定均具有真实性和可靠性,同时,司法主体自身也可能因为人类的有限理性而产生偏见与误识。例如,传闻证据,经由刑讯逼供、超期羁押等取证方式获取的口供可能不具有可靠性;又如,列队辨认中执法人员对辨认者的暗示所获取的辨认结论也可能不具有可靠性。后者旨在实现价值权衡,以达到实体真实与程序独立性、程序效率性、社会公平性等价值的有机平衡。如确立旨在保障正常社会关系和家庭关系的特免权规则、旨在吓阻违法侦查行为和确保司法廉洁的非法证据排除规则等。
  (二)由取证规则为中心的研究取向迈向以可采性规则为中心的立法趋向与研究取向,使证据法(学)摆脱权力运作的附庸,确立证据法学独立于权力场域的人权法学品格。
  如前所述,我国《刑事诉讼法》的规定本身关于证据法规则的寥寥无几,其他大部分条文也基本是以公权力的有效行使为目的的,限制证据资格的规定几乎没有。即使在某些条文中设定有关于保障程序权利的训示性规定,但对侵犯权利所获取的证据之可采性问题也付诸缄默。在立法的指导下,司法实务部门更表现出强烈的办案中心主义倾向,对证据法规范的认知基本上停留在很功利的层面,即如何确保拟作为法庭审理依据的证据被保全或固定,如何确保拟作为法院定案依据的证据被审查和运用。
  不仅如此,我国刑事证据法学也没能超脱于证据法及其规定的范畴之外,没能彰显刑事证据法学作为人权法学的价值意蕴,没能起到证据法学应有的学术功能——对未来证据法制度的建构功能和对当前证据法实践的批判功能。在某种意义上,偏颇的研究立场已经使其成为司法实务部门重视取证规则、忽视可采性规则的理论“共谋”,助长了司法实务部门对刑事证据法进行法条中心主义解读的思路。
  在笔者看来,如果说我国刑事证据法学与旨在发现真实的证据学实现分野,并顺利完成法学转型,那么,具备法学品性的刑事证据法学不仅不应丧失自身的批判立场和建构功能,而且还应当成为一门以维护正当程序、保障程序正义为最终价值目标的“人权法学”。具体表现为:通过学术努力所要建构的证据法规范并非旨在赋予司法公权力权限,致力于明确司法机关如何收集证据、如何审查判断证据以及如何发现案件事实真相的取证规则,而毋宁是一套旨在限制司法公权力滥用,致力于如何限制取证程序、如何限制证据的资格的一套可采性规则;针对刑事证据法实践中的不规范或不合法运作行为所秉持的立场不应是机械的迎合或证成,而应当是反思性的批判或证伪。
  (三)由依附性的程序性裁判迈向有限独立的程序性裁判,使证据法(学)摆脱实体法任务的窠臼,确立证据法学独立于实体法学的程序法学品格。
  我国传统的证据法学研究还忽略了一个非常重要的议题,即关于证据可采性的程序性裁判问题。在我国当前的证据法实践中,法院在处理证据是否具有可采性的争议时,主要考察两个因素:一是该证据在证明案件事实方面的重要性程度,即考察该证据是否属于关键性证据;二是该案件在特定社区环境中的影响程度,即该案件是否属于重大案件,所涉及的罪名是否为重罪等。这些问题显然都是实体性问题,而非程序性问题。其实,从应然的角度讲,法院在判断证据是否具有可采性的时候,所应当考量的乃是:该证据是否具有可采性,该证据是否具有不符合证据规则规定的证据资格条件,以及当事人是否提出了该证据不具有证据资格的申请和动议。

  应当承认,将证据可采性的程序性裁判问题与致力于实体目标的实体性裁判混同起来并不具有理论上的自足性。为此,我们必须对程序性争议与实体性争议的本质内涵有一个清醒的理解与认知。实体性争议的目标显然是致力于国家刑罚权的实现,而程序性争议的目标是要解决证据资料的资格问题,或者说是实现刑罚权过程的正当性问题。实体性目标与程序性目标不分,必然会导致以追求案件真实和实现刑罚权为宗旨的实体价值侵损以限制司法求真活动和致力于刑罚权实现过程正当化的程序价值。事实上,如果我国刑事证据法学能够认识并认真发掘这一论题,很可能会突破一条确立刑事证据法学相对独立性的新路径。
  具体而言,刑事证据法学应当如何处理与实体法学和程序法学之间的关系呢?首先,就如何处理证据法学与实体法学的关系问题,笔者认为,刑事证据法学应脱离实体法价值,不应再以实体性裁判的实现为重心,并可以以此为契机独立于实体法学。程序性裁判不仅应当成为刑事证据规则得以实现的重要环节,更应当成为刑事证据法学张扬程序正义、基本人权理念的重要途径,而且,对刑事证据规则实现机制的关注还可以在长时间内有利于中国证据法规则(尤其是可采性规则)的衍生和发展。当然,这种将程序性裁判独立于实体性裁判的努力也必须是有限度的,否则,它还是会在实际运行中冲淡实体性裁判的及时解决(正如威格莫尔在与豪尔的论战中所担心的)。以非法证据排除规则为例,一般情形下,就证据是否具有可采性,是否应当予以排除的程序性动议应当在庭审之前的预审听证程序中提出,如果在该程序中曾予以解决但申请者仍不服,或申请者直接越过审前程序而直接在审判中提出该程序性动议,法院可以考虑将其与实体性争议一道在最终判决时做出裁断。
  其次,就证据法学是否应当独立于程序法学的问题,学界秉持的立场似乎都并不明确。一种观点显示出证据法学不应当全然独立于程序法学。其论据主要有二:一是证据法学与程序法学具有类似的法学品性。“与诉讼法学一样,证据法学并不研究如何收集证据、如何审查判断证据以及如何发现案件事实真相,而是研究如何限制收集证据的程序、如何规范审查、判断证据的方式以及如何防止滥用发现事实真相的权力等问题。其实,由于都具有法律学科的性质并在研究对象上具有一定的相似性,证据法学必然会与诉讼法学发生极为密切的联系。”[23]86二是证据法学与程序法学在研究对象上具有某种程度的交叉性。另一种观点似乎就更强调证据法学独立于任何学科的独立性[21]41。
  在笔者看来,如果说证据法学独立于实体法学是必要的,那么,证据法学独立于程序法学就不一定是必要的,至少在中国当前没有这个必要。理由主要有三:第一,“证据”并非诉讼领域中独有的概念,无论是学术上的立论还是日常生活中的摆事实、讲道理,都会涉及到证据问题。因此,离开一定的诉讼形式谈证据,至少对于证据法学的研究和实践很难说有什么意义[26]。第二,从学科的本质和研究对象上讲,两者确实存在着一定的类似性和交叉性,我国台湾地区证据法学家陈朴生指出,“刑事证据法,乃刑事诉讼法之一部”[27]。同时,很多证据规则的建构和诠释仍然需要大量的程序法学知识,如对非法证据排除规则以及相应的运行机制的建构就必须与我国审前程序的重构和侦查构造的重塑结合起来才能起到事半功倍的效果。第三,也是更为重要的,在中国当前以及在不久的未来,证据法学的法学品性和人权法品性,以及独立于实体法学的品性仍需要程序法学的拖拽和拉动。当前,程序法学界在权利话语和国际法制趋势的感召下渐趋独立,也逐渐从传统意义上的单纯打击犯罪向打击犯罪和人权保障相结合转型,相反,证据法学的独立性和人权法品格却远远没有程序法学发达。
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